Continua il dibattito sulle pagine di Sanità 360°. Una chiacchierata non da giurista ma da “Avvocato curioso” con Lorenzo Locatelli. Al posto di una legislazione speciale correlata al COVID – suggerisce il legale – si potrebbero affrontare alcuni nodi che la legge 24 ha lasciato irrisolti.

 

Lorenzo Locatelli, Direttore della Scuola Forense e già Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Padova, ha assistito con freddezza al proliferare delle proposte di revisione legislativa  “a volte strutturate altre improvvisate, ma tutte tese a sviluppare una normativa emergenziale sulla responsabilità sanitaria correlata alla pandemia e variamente corroborate da scudi penali, scriminanti ad hoc, responsabilità civile soggettivamente limitata, solidarietà normativa verso il personale sanitario, regimi speciali di tutela del medico e dell’infermiere”.

In questo approccio il legale, esperto di diritto assicurativo e di responsabilità civile, riscontra alcuni problemi fondamentali. “Un errore, anzitutto, da cui mantenersi alla larga è quello di non proporre una debita distinzione tra responsabilità medica di fonte Covid-19 e responsabilità medica contestuale all’emergenza da Covid-19. Lo dico perché, purtroppo, l’esperienza di contagio da Covid-19 ci ha offerto uno spettro di interventi e proposte in tema di responsabilità medica, con un’ampiezza di vedute a volte sorprendente, se si pensa che in alcune discussioni non si sono, appunto, nemmeno distinte le ipotesi di illecito sanitario causalmente collegate allo stato di emergenza da quelle, viceversa, semplicemente contestuali alla pandemia. La qualificazione, ad esempio, assai generale e confusa dei cosiddetti eventi avversi occorsi in tempo di Covid 19 certo ha lasciato i più perplessi, non potendosi riunire in un unico contenitore fattispecie tanto diverse da dover trovare, semmai, un’ordinata distinzione in differenti categorie, con diverse soluzioni, pena un approccio al problema del tutto distorto”.

“Su queste e molte altre basi, ed essendo – lo ammetto – negli ultimi anni un po’ diffidente verso le innovazioni del legislatore, sarei propenso a ritenere che non servano nuovi approcci legislativi alla tutela dell’emergenza. Si potrebbe, invece, profittare di questa situazione per riflettere sulle – se non porre mano alle – norme speciali in materia cercando di accomodare qualcosa che la novella del 2017 non ha risolto”.

“Sono, anzitutto, d’accordo con chi, come Giovanni Facci, si è domandato – prosegue l’Avvocato – se un intervento emergenziale sia effettivamente necessario, soprattutto di fronte a non certo impensabili questioni di legittimità costituzionale, riservando alla clausola generale di impossibilità della prestazione di cui all’art. 1218 c.c. la chiave per risolvere molti dei problemi legati ad ipotesi di responsabilità sanitaria in stato di emergenza; questo, assai più del richiamo ad altra norma, l’art. 2236 c.c., che peraltro più volte è stata ritenuta degna, quantomeno e richiamo tra gli altri Maurizio Hazan, di rivalutazione nel contesto particolare”.

Diverso l’approccio – espresso per esempio da Marcello Maggiolo che prospetta una solidarietà sociale come eredità del coronavirus – secondo il quale si potrebbe pensare, in luogo di un richiamo alle norme vigenti per risolvere i temi sollevati dalla pandemia, ad un radicale sconvolgimento del sistema risarcitorio, con una parte dell’importo del risarcimento destinato a beneficio non della vittima ma alla salute collettiva, alla ricerca, all’assistenza, al sistema sanitario.

A prescindere dalla direzione di qualsiasi riforma, il problema, fa notare Locatelli, è che “la nativa volontà del legislatore – non trasferita per molti motivi in precetti ben chiari – non è stata fatta oggetto di particolare attenzione dagli operatori del diritto, visto che, ad esempio, nonostante molti sforzi i processi civili per responsabilità medica con implicazioni dirette verso il sanitario continuano a proporsi”.

L’emergenza Covid-19 potrebbe divenire, anche e invece, “l’occasione per uscire definitivamente dalle incertezze e dalle mezze misure, suggerendo l’apertura di nuove prospettive” ipotizza Locatelli.

“In ogni caso, sia che si voglia intervenire con una legislazione d’emergenza sia che si voglia aprire il pensiero ad un orizzonte più ampio, modelli legislativi di riferimento esistono e non solo negli ordinamenti stranieri, perché la stessa Corte costituzionale non si è detta contraria ad una deroga al principio del risarcimento integrale del danno alla persona, nel caso in cui sorga una giustificazione di tutelare interessi sovraindividuali. Penso, quindi, alla legge n. 210 del 1992 sulle vaccinazioni che, con determinati adeguamenti, potrebbe consigliare soluzioni se si prendono con coraggio le debite distanze dalla pericolosa concorrenza di indennizzo e risarcimento. Altro esempio potrebbe, con ovvi accorgimenti, esser dato – quantomeno per le aziende pubbliche – dal regime di responsabilità civile offerto dal modello della legge n. 117 del 1988 per i magistrati, attribuendo al danneggiato la facoltà di agire per il risarcimento nei soli confronti dello Stato, lasciando a quest’ultimo la possibilità di rivalersi sul sanitario nei casi di dolo  o colpa grave. Soluzione, questa, simile a quella della responsabilità patrimoniale dell’insegnante, disposto dall’art. 61 della legge n. 213 del 1980, ove si prevede che l’Amministrazione si surroga al personale medesimo nelle responsabilità civili derivanti da azioni giudiziarie promosse da terzi. In questo caso, è la pubblica amministrazione il soggetto responsabile della mancata adeguata organizzazione del servizio e degli eventuali danni provocati a terzi, mentre l’insegnante possiede una mera responsabilità interna, azionabile in sede di rivalsa per dolo o colpa grave. E’ norma che, peraltro e a suo tempo, superò il vaglio di costituzionalità, attraverso una sentenza della Corte Costituzionale del 1992, la quale evidenziò trattarsi d’una esclusione di responsabilità limitata a determinate fattispecie, come tale, consentita dall’art. 28 della Carta, secondo valutazioni rimesse alla discrezionalità legislativa la quale, in aderenza alla ratio del precetto costituzionale, ha apprestato con l’art. 61 un’idonea garanzia al diritto dei terzi al risarcimento dei danni, attraverso la previsione della responsabilità diretta dell’amministrazione in relazione alle fattispecie riguardo alle quali è stata esclusa l’azione diretta nei confronti degli insegnanti”.

“Sono solo pensieri – conclude l’Avvocato Locatelli – il cui principale scopo è stimolare un dibattito più che chiuderlo, conscio, come sono, che tutte le categorie professionali coinvolte nell’orizzonte dei risarcimenti sanitari sono chiamate a dare il loro contributo di idee e buona volontà”.