RIFIUTARE LA PROPOSTA CONCILIATIVA DEL GIUDICE PUÒ COSTAR CARO

Responsabilità aggravata e (potenziale) danno erariale in capo alle aziende sanitarie. A cura degli Avvocati Ernesto Macrì e Diana Gervasio.

 

I giudizi civili pendenti nel nostro Paese sono circa 3.300.000 [1].

Troppi, e troppo difficili da smaltire con un numero di Giudici che – in proporzione alla popolazione – è tra i più bassi in Europa.

In un sistema giudiziario conseguentemente incapace di far fronte in tempi ragionevoli a quella domanda di giustizia che è suo compito soddisfare, ormai da diversi anni il legislatore si sforza di trovare soluzioni atte a deflazionare il contenzioso, sia in via preventiva – come accade ad esempio con la obbligatorietà della mediazione prima della instaurazione del giudizio -, sia attraverso strumenti processuali a disposizione del Giudice – come accade, ad esempio, con la proposta conciliativa ex art. 185-bis c.p.c, o ancora con la mediazione delegata ex art. 5, II co., d. lgs. 28/2010-.

 

Affinché questi strumenti possano riuscire – almeno in parte – a sortire gli effetti sperati, è tuttavia necessario un contributo fattivo dei contendenti, quasi a realizzare una sorta di patto di alleanza, sinergia e collaborazione con l’ordinamento e con la giurisdizione stessa, perché quando entrano in gioco “i diritti fondamentali – qui quello alla salute – come «diritti concreti e effettivi e non teorici e illusori», non basta descrivere i contorni del diritto che si vuol far valere, ma occorre anche esaminare le condizioni che fanno sì che un diritto enunciato nelle leggi, nella Costituzione, nei trattati internazionali, diventi appunto «concreto e effettivo»”[2].

Due ordinanze – una del 20.01.2020 [3] ed una seconda di qualche giorno fa, del 25.05.2020 [4] – emesse dalla XIII Sezione del Tribunale di Roma – cioè, quella deputata a trattare la responsabilità civile e dunque anche quella sanitaria – inducono ad una seria riflessione sulle scelte da adottare laddove un barlume di soluzione bonaria si appalesi all’orizzonte, a maggior ragione se su input del Giudice.

La portata innovatrice, su cui concentrare la dovuta attenzione, è data dal fatto che il Tribunale ha trasmesso gli atti alla Procura Generale presso la Corte dei Conti, affinché valuti se integra danno erariale la condotta processuale della struttura sanitaria convenuta, in ragion di essa destinataria sia di una corposa sanzione pecuniaria, ex art. 96 III co. (20.000,00 €), sia del pagamento di una somma pari al contributo unificato.

Il Giudice capitolino, ponendo l’accento proprio sulla condotta delle parti – la cui lealtà e probità dovrebbe essere il faro che guida il loro agire nel corso dell’intero giudizio -, con la sentenza di condanna della convenuta, sanziona altresì pesantemente la medesima pubblica amministrazione per quella che definisce una “condotta volontariamente deresponsabilizzata e agnostica” rispetto al percorso conciliativo disegnato dall’Ufficio.

Il Tribunale aveva infatti formulato ex art. 185 bis c.p.c. una proposta di massima, ovvero un range all’interno del quale le parti avrebbero potuto trovare un punto di incontro.

La proposta si articolava, altresì, attraverso un secondo passaggio, a seguire e solo eventuale: se, entro un certo termine, attore e convenuto non fossero riusciti a trovare un’intesa all’interno delle coordinate poste, si sarebbero dovuti attivare in un percorso di mediazione (delegata ex art. 5, II co., d.lgs. 28/2010) di modo che un soggetto terzo, con la sua serietà e professionalità, li potesse aiutare a “chiudere il cerchio”.

Ebbene, la condotta tenuta dall’Ente rappresenta agli occhi del Tribunale una vera e propria mancanza di serietà ed attenzione rispetto alla proposta conciliativa, una condotta gravemente colposa, inaccettabile e meritevole di sanzione: se infatti da un lato è certo che le parti abbiano la possibilità di rifiutare la proposta del Giudice, e che una adeguata ed esplicitata motivazione delle ragioni che hanno portato al diniego costituisce pur sempre prova di una condotta comunque leale e collaborativa, è del pari vero che non è consentito un atteggiamento “agnostico ed anodino”[5] verso una soluzione che si dimostri comunque più vantaggiosa di quella poi ottenuta con la sentenza, e che per di più – proprio perché proveniente dal Giudice – mette al riparo i vertici dell’ente pubblico “dal timore di eventuali addebiti (contabili) per le scelte discrezionali ad essa afferenti”[6].

Nella serie di provvedimenti in esame, il disinteresse alla trattativa è provato – secondo il Tribunale – ex se: talvolta dal comportamento inutilmente dilatorio tenuto dalla parte; talaltra dalla ingiustificata mancata partecipazione della struttura alla mediazione delegata (secondo step del percorso conciliativo); talvolta ancora dalle inconsistenti motivazioni che portano al rifiuto della proposta conciliativa.

Detta “posizione processuale di ostinata, pregiudiziale e pervicace resistenza”[7] autorizza il Tribunale ad una condanna del soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, come sancito dal III comma dell’art. 96 c.p.c.

Con le relative ordinanze di invio degli atti alla Procura della Corte dei Conti, dunque, il Tribunale demanda la valutazione di un possibile danno erariale rispetto alle somme (punitivamente) risarcitorie così comminate.

Sotto l’angolo prospettico del danno erariale, invero le scelte transattive adottate dalle Aziende sanitarie sono «(…) vagliabili solo se abnormi o illogiche», con il relativo corollario delle «(…) scelte di resistere in giudizio invece di chiudere in via amministrativa stragiudiziale un contenzioso o un possibile contenzioso (c.d. liti temerarie)»[8].

Ancora di recente sulla tematica delle transazioni nella P.A. è intervenuta la giurisprudenza contabile, ritenendo che: «Un ente pubblico e una società in house non godono dunque di un arbitrio transattivo, riconoscibile ad un privato, ma devono pur sempre avere come parametro l’equilibrio di bilancio che impone una attenta e oculata valutazione delle poste in transazione. Del resto, sia in sede di controllo che di giurisdizione contabile, sulla scorta degli insegnamenti della Consulta di recente ribaditi e meritoriamente affinati, la c.d. ”umanizzazione” della finanza, dei precetti contabili e dei concetti finanziari, rimarca l’evidente interconnessione tra equilibri di bilancio e garanzia dei diritti sociali dei cittadini, ed in tale ottica anche una cattiva impostazione di una pur opportuna transazione lede l’obiettivo ultimo di un equilibrio di bilancio valevole per ogni società in house e per i suoi soci pubblici». Pertanto, è «(…) fisiologico addivenire ad una buona transazione, che non è tecnicamente un “vantaggio”, ma un’ordinaria scelta gestionale tesa a non patire esborsi maggiori in contenzioso»[9].

La Corte dei conti si richiama, perspicuamente, al profilo gestionale della decisione di pervenire ad una transazione da parte della P.A.: in buona sostanza, l’accettazione della proposta transattiva deve essere preceduta da una adeguata istruttoria sotto il profilo tecnico e legale, che dia conto della «(…) dettagliata motivazione (…) del percorso logico seguito, che non deve prescindere da un giudizio prognostico circa l’esito della lite». Ed infatti, «(…) un maggior danno all’erario può derivare da una sentenza di condanna conseguente ad una mancata transazione che, sulla base di un giudizio prognostico ex ante, sarebbe risultata chiaramente conveniente per l’amministrazione la quale, tra l’altro, può in tal modo evitare un aggravio di costi per spese legali, consulenze tecniche ed oneri accessori. Ne consegue la necessità di operare un’attenta valutazione di ogni proposta di transazione, nonché di motivare dettagliatamente non solo l’accettazione, ma, altresì, l’eventuale mancata adesione, al fine di consentire la comprensione e la verifica delle ragioni sottese alla scelta assunta»[10].

Dunque, la scelta discrezionale di addivenire ad una composizione stragiudiziale della controversia «(…) spetta all’Amministrazione nell’ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l’azione amministrativa. Uno degli elementi che l’ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all’incertezza del giudizio, intesa quest’ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali»[11].

Dunque, i vertici delle aziende sanitarie non solo responsabili, ma anche responsabilizzati[12]: è indispensabile che queste ultime sappiano collocare al centro della propria attività accanto al tema della “sicurezza delle cure” – posto dalla legge n. 24/2017 quale principio dalla centralità assoluta per ridisegnare il perimetro della responsabilità delle strutture sanitarie e del personale medico e paramedico – quello relativo alle esigenze di salvaguardia delle risorse pubbliche e di contenimento della spesa sanitaria, nell’ottica di una “riflessione pluriprospettica”[13].

Per concludere: Agatha Christie amava ripetere che “un indizio è un indizio, due indizi sono una coincidenza, tre indizi fanno una prova”: è possibile supporre che all’orizzonte si stia profilando un certo orientamento giurisprudenziale, che le strutture sanitarie dovrebbero iniziare a prendere seriamente in considerazione prima di dire “no” alle soluzioni conciliative, non solo di matrice giudiziale?

 

Avv. Diana Gervasio, Foro di Bologna

Avv. Ernesto Macrì, Foro di Roma

 

 

[1] Il dato è riferito al 2019 ed è tratto dal Monitoraggio della Giustizia civile anni 2003-2019, sito del Ministero della Giustizia; https://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_1_14_1.page?contentId=SST1287132&previsiousPage=mg_2_9_13

[2]Cfr. W. Zagrebelsky, Prefazione, in E. Grasso – S. Coppola (a cura di), La gestione dell’insuccesso medico. Nuove strategie per contenere la litigiosità nelle strutture sanitarie, Il Mulino, 2014, p. 8.

[3] Cfr. https://www.adrmedyapro.it/Massimario/detail/652

[4] L’ordinanza è reperibile al seguente indirizzo www.adrcenter.it.

[5] Così nell’ordinanza del 20.01.2020.

[6] Così nell’ordinanza del 20.01.2020.

[7] Così nell’ordinanza del 20.01.2020.

[8] Cfr. V. Tenore – A. Napoli (a cura di), Studio sulla responsabilità amministrativo-contabile davanti alla Corte dei Conti, Napoli, 2019, p. 134 ss.

[9] Corte Conti, Sez. Giur. Lombardia, Sent. 19 luglio 2019, n. 196, con nota di G. Noviello, Sindacato giuscontabile sulle transazioni pubbliche, in Rassegna dell’Avvocatura dello Stato, 2019, 3, p. 167 ss.

[10] Corte Conti, Sez. Reg. Controllo Emilia-Romagna, Deliberazione n. 27/2018/VSGO.

[11] Corte Conti, Sez. Reg. Controllo Lombardia, Lombardia 108/2018PAR.

[12] Cfr. S. BATTINI, Responsabilità e responsabilizzazione dei funzionari e dipendenti pubblici, in Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, fasc.1, 2015, pp. 53 ss.

[13] Sono parole di G. ROMAGNOLI, Autoassicurazione della responsabilità medica: compatibilità con i principi di diritto interno ed europeo, in Danno e responsabilità, 4/2015, p. 330, il quale rileva come una tale riflessione non deve essere limitata alla visuale civilistica.