ALCUNE PRONUNCE GIURISPRUDENZIALI RELATIVE ALLA LEGGE N. 24/2017 (C.D. LEGGE GELLI-BIANCO)

Continua la collaborazione con l’Avv. Ernesto Macrì, che dal 2007 ha focalizzato il suo impegno professionale nel campo del diritto assicurativo, della responsabilità sanitaria e del risarcimento del danno. Consulente legale della Società Italiana di Ortopedia e Traumatologia, del Sindacato degli Ortopedici e Traumatologi Italiani e dell’Ordine dei Medici di Roma, Macrì si è parimenti dedicato all’attività forense, alla formazione permanente e alla divulgazione come autore di libri e di articoli su riviste scientifiche e quotidiani nazionali, divenendo, nel tempo, una voce autorevole nel campo della responsabilità e dell’assicurazione in sanità

 

Premessa   

Il 1° aprile del 2017 è entrata in vigore la legge n. 24 (cd. Legge Gelli-Bianco), accompagnata da inusitate voci acclamanti, che hanno finito per alimentare enormi (quanto vane?) speranze nei professionisti sanitari.

Una riforma che il nostro legislatore ha voluto di ampio respiro, con l’ambizione di rimodulare la disciplina sostanziale della responsabilità professionale e di valorizzare le misure di prevenzione, per poi, tuttavia, declinarla per principi, finendo così per rimetterne la specifica definizione alla decretazione delegata, che, ad oggi, ha prodotto come unico risultato quello di avere una legge inapplicabile in alcune sue parti fondamentali, come ad esempio quella che concerne le norme di diritto assicurativo.

Queste brevi note, intendono presentare una sintesi – senza entrare nel merito delle decisioni – dello stato dell’arte sotto l’angolo prospettico della giurisprudenza, soffermandosi esclusivamente su quelle sentenze che hanno riguardato gli aspetti processuali e sostanziali della normativa in questione nell’ambito della responsabilità civile e amministrativo-contabile, tralasciando la responsabilità penale per palese incompetenza funzionale de materia da parte di chi scrive.

 

Sulla efficacia nel tempo della norma

Come più sopra ricordato, la l. 8 marzo 2017 n. 24 (pubblicata in G.U. 17 marzo 2017 n. 64) è entrata in vigore il 1° aprile 2017 e, cioè, il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione, in Gazzetta Ufficiale, avvenuta il 17 marzo 2017. A parte la previsione di entrata in vigore differita di alcune norme – di cui agli artt. 3, 4, 5, 10, 12 e 14 – per il resto il provvedimento non contempla delle norme transitorie, dirette a regolare i rapporti giuridici che sono sottoposti al c.d. ius superveniens. Detto altrimenti, la questione riguarda se la legge nuova vada a disciplinare anche fatti accaduti prima dell’entrata in vigore della riforma. Si tratta di una delle questioni affrontate – nella prima fase applicativa delle nuove disposizioni sulla responsabilità medica – tanto dai giudici civili quanto da quelli contabili.

Orbene, non sono mancate differenti prese di posizione, sostanzialmente riconducibili a due linee interpretative: i) da una parte, coloro che sostengono che la legge nuova non possa essere applicata, oltre ai rapporti giuridici esauritisi prima dell’entrata in vigore della legge, a quelli sorti anteriormente ancora in vita; ii) dall’altra parte, chi ritiene che le regole introdotte nel 2017 hanno veste di norme di interpretazione autentica, con l’ovvio corollario che le stesse trovano applicazione nei giudizi in corso.

Al primo filone, si ascrive una pronuncia del Tribunale Roma, sentenza del 4 ottobre 2017, la quale ha precisato che «(…) il principio della irretroattività della legge, contenuto nell’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, comporta che la legge nuova non possa essere applicata, oltre ai rapporti giuridici esauritisi prima della sua entrata in vigore, a quelli sorti anteriormente ancora in vita se, in tal modo, si disconoscano gli effetti già verificatisi nel fatto passato o si venga a togliere efficacia, in tutto o in parte, alle conseguenze attuali o future di esso; la legge nuova è, invece, applicabile ai fatti, agli “status” e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore». In particolare, «Per quanto riguarda le norme sostanziali, il principio di irretroattività, in assenza di diverse disposizioni, comporta che la legge nuova possa essere applicata ai fatti, agli status e alle situazioni esistenti o sopravvenute alla data della sua entrata in vigore, ancorché conseguenti ad un fatto passato, quando essi, ai fini della disciplina disposta dalla nuova legge, debbano essere presi in considerazione in se stessi, prescindendosi totalmente dal collegamento con il fatto che li ha generati, in modo che resti escluso che, attraverso tale applicazione, sia modificata la disciplina giuridica del fatto generatore».

Del medesimo avviso Tribunale Avellino, sentenza del 12 ottobre 2017, n. 1806, che ha sottolineato come «(…) l’applicazione della c.d. legge Gelli a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore inciderebbe negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ledendo, così, ingiustificatamente il legittimo affidamento dei consociati in ordine al regime contrattuale della responsabilità del medico». Da ciò ne consegue che, «le fattispecie perfezionatesi in epoca antecedente all’entrata in vigore della riforma de qua dovranno continuare ad essere regolate dai principi del previgente quadro normativo e giurisprudenziale, sicché si dovrà applicare la normativa della responsabilità contrattuale anche al medico – a prescindere da un formale rapporto di dipendenza – in quanto fondata sulla oramai ben nota teoria del contatto sociale».

Non si discosta da questo indirizzo ermeneutico Tribunale Catania, sentenza del 3 aprile 2018, n. 1456, nella quale il Giudice ha sottolineato che «(…) in assenza di una norma transitoria che autorizzi l’applicazione retroattiva di tale ius superveniens ai fatti generatori di responsabilità pregressi rispetto alla sua entrata in vigore, deve ritenersi operante la regola generale di cui all’art. 11 disp. prel. cod. civ.». Pertanto, nella fattispecie sottoposta all’esame del Giudice etneo si è continuato a fare applicazione dei «(…) principi del previgente (…) quadro normativo e giurisprudenziale, con conseguente applicazione (…) del regime della responsabilità contrattuale sulla base della nota teoria del “contatto sociale”».

Da ultimo, si richiama Tribunale Brindisi, sentenza del 3 settembre 2018, n. 1298, che ha confermato che «(…) nel caso di specie, deve trovare applicazione il regime vigente al momento della proposizione della domanda, e non quello dettato della l. Gelli-Bianco (n. 24/2017) che è intervenuta in riforma della materia, qualificando come extracontrattuale la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, con il richiamo dell’art. 2043 c.c. (all’art. 7, commi 3, 4 e 5), e come contrattuale quella della struttura sanitaria di riferimento. L’applicazione della Legge Gelli-Bianco a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore inciderebbe infatti negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ledendo così ingiustificatamente il legittimo affidamento dei consociati in ordine al regime contrattuale della responsabilità del medico».

Anche la giustizia contabile, con un orientamento sin qui pacifico, ha ritenuto non applicabile retroattivamente la novella legislativa.

In particolare, si segnala Corte Conti, sezione giurisdizionale per la Lombardia, sentenza n. 35/2018, che ha deciso, da un lato, per l’esclusione dell’applicabilità retroattiva di quanto disposto dall’art. 13 della legge 8 marzo 2017, n. 24 con riferimento all’obbligo di comunicazione all’esercente la professione sanitaria del giudizio basato sulla sua responsabilità; dall’altro lato, dell’art. 9, comma 5, in merito all’importo al quale sarebbe tenuto il professionista sanitario dipendente di struttura sanitaria pubblica, nel caso di condanna per responsabilità amministrativa. In specie, per quanto concerne l’art. 13, secondo il giudice contabile detta inapplicabilità «(…) è dettata da ragioni formali, in assenza di una espressa previsione di efficacia retroattiva della norma, e da ragioni sostanziali, in quanto ne deriverebbe una ingiustificata sterilizzazione di tutte le azioni risarcitorie in cui le Aziende Ospedaliere non abbiano seguito, in assoluta buona fede, una procedura all’epoca non prevista e non richiesta né da previsioni di legge né tantomeno regolamentari (cfr. in proposito sentenze di questa Sezione n. 191/2017 e 196/2017)».

Sul versante opposto – cioè, per l’applicazione della cd. legge Gelli-Bianco anche fatti accaduti prima dell’entrata in vigore della riforma – di sicuro interesse è la pronuncia del Tribunale Milano, sentenza del 16 febbraio 2018, che, a proposito del profilo concernente la quantificazione dei danni, ha ritenuto che «(…) concordemente all’orientamento seguito dalla Sezione, debba trovare applicazione l’art. 7, comma 4, l. n. 24 del 2017, che prescrive che il danno biologico e non patrimoniale conseguente all’attività dell’esercente la professione sanitaria sia da risarcire sulla base delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del D.Lgs. 7 settembre 2005, n. 209». Infatti, sotto quest’angolo di prospettiva, «(…) l’applicazione della c.d. legge Gelli-Bianco a fatti già verificatesi al momento della sua entrata in vigore non incide negativamente sul fatto generatore del diritto alla prestazione, ma si limita a fissare i criteri di liquidazione del danno non patrimoniale sulla base, appunto, delle tabelle di cui agli artt. 138 e 139 del Codice delle assicurazioni».

Si è espresso di recente – per chiudere sul punto – il Tribunale Latina, sentenza del 27 novembre 2018, che ha stabilito che le disposizioni di cui all’art. 7 della legge Gelli-Bianco, «(…) trovano piena applicazione nel caso di specie, in quanto, in punto di qualificazione della responsabilità del sanitario e della struttura, la normativa sopravvenuta è di carattere sostanziale e non processuale e dunque trova applicazione anche nei processi in corso, sia in quanto previsioni aventi valore interpretativo (qualificazione della natura della responsabilità sanitaria) e dunque comunque applicabile retroattivamente».

La partecipazione della Compagnia di assicurazione all’ATP di cui all’art. 8 della legge Gelli-Bianco

Un’altra serie di pronunce concernenti la legge n. 24/2017, ha riguardato l’individuazione dei soggetti passivamente legittimati, nei procedimenti di accertamento tecnico preventivo ex art. 696-bis c.p.c. La l. 8 marzo 2017, n. 24, introduce, difatti, un nuovo tentativo di conciliazione, disciplinato dall’art. 8 che prevede che chi intende esercitare un’azione civile relativa ad una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria è tenuto preliminarmente ad espletare, ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c., una consulenza tecnica preventiva, pena l’improcedibilità della domanda. In realtà, tale condizione di procedibilità si pone in ottica alternativa all’esperimento del tentativo di media-conciliazione, già previsto dal comma 1-bis dell’art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28. Con riguardo al procedimento di ATP si è posto un problema di diritto transitorio dell’applicabilità della norma (art. 12, comma 4) che prevede il litisconsorzio necessario dell’impresa di assicurazione e del sanitario nell’azione diretta svolta dal danneggiato [1].

Peraltro, sempre con riguardo all’azione diretta, mentre l’art. 8 è norma di immediata applicazione, le disposizioni di cui all’azione diretta nei confronti dell’assicurazione si applicano a decorrere dall’entrata in vigore del decreto ministeriale che dovrà essere emanato (a dire il vero doveva essere emanato entro 120 giorni dall’entrata in vigore della legge) a norma dell’art. 10, comma 6, ove devono essere dettati i requisiti minimi sulle polizze assicurative. Deve dunque valutarsi l’opportunità/necessità che le compagnie partecipino in ogni caso al procedimento ex art. 696-bis c.p.c. Sulla questione si registra un evidente contrasto giurisprudenziale. Secondo una parte della giurisprudenza di merito, la partecipazione è senz’altro ammissibile, anche alla luce della funzione conciliativa dell’ATP e del rilievo che, essendo di norma l’assicuratore il soggetto “pagante”, difficilmente potrà raggiungersi un accordo in sede di ATP in sua assenza.

Di tale avviso il Tribunale di Venezia, ordinanza del 18 gennaio 2018, che ha rigettato l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla Compagnia di assicurazione convenuta in un procedimento di ATP, ritenendo «(…) irrilevante la mancata adozione dei decreti ministeriali alla cui entrata in vigore è subordinata l’esperibilità dell’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’assicurazione della struttura sanitaria e del medico ex art. 12 della legge n. 24/2017: nel caso di specie, infatti, non si discute di un’azione diretta proposta dal danneggiato nei confronti dell’assicurazione, ma del tentativo obbligatorio di conciliazione previsto dall’art. 8 della legge n. 24/2017, il cui comma 4 prevede come “obbligatoria” la partecipazione di tutte le parti, e anche delle “imprese di assicurazione”; tale obbligo di partecipazione, ad una prima sommaria valutazione, appare indipendente dall’esperibilità dell’azione diretta e dall’entrata in vigore dei decreti ministeriali previsti dall’art. 12 della legge n. 24/2017 (…); infine, si osserva che la partecipazione dell’impresa di assicurazione appare conforme alla ratio della normativa e alla finalità conciliativa dello strumento processuale previsto dall’art. 696-bis c.p.c., essendo strumentale fornire all’assicurazione i possibili elementi di natura tecnica necessari all’eventuale formulazione di un’offerta di risarcimento che tenga conto dell’an e del quantum della responsabilità e che consenta la chiusura in via transattiva della controversia prevendo l’instaurazione di un giudizio di merito, anche solo nei confronti dell’assicurato».

Sulla stessa linea interpretativa anche Tribunale di Verona, sentenza del 10 maggio 2018, che aggiunge ulteriori considerazioni circa la possibilità di coinvolgere già nell’ATP le compagnie di assicurazione, evidenziando come ciò consenta «(…) anche sotto il profilo funzionale, di meglio perseguire la finalità conciliativa che caratterizza l’istituto e che vale a contraddistinguerlo, sotto tale profilo, dalla mediazione, che pure può essere esperita in alternativa all’ATP, ai sensi del comma 2 dell’art. 8, ma nella quale le compagnie di assicurazione raramente vengono coinvolte».

D’altra parte, a stare con il giudice di prime cure, «(…) giova anche evidenziare che, per molti anni a venire, gli ATP riguarderanno ipotesi di responsabilità da valutarsi sulla scorta delle discipline di diritto sostanziale anteriori alla legge Gelli (si tratta delle norme del codice civile e della l. 8 novembre 2012 n. 189, c.d. legge Balduzzi, per i fatti commessi dopo l’entrata in vigore della stessa), cosicché la definizione dell’ambito soggettivo dell’istituto non può dipendere dalla piena entrata in vigore delle nuove norme» (il carattere grassetto e sottolineato è aggiunto).

Non si discosta da un simile orientamento Tribunale di Benevento, sentenza del 24 ottobre 2018, che sottolinea – con considerazioni alquanto opinabili – come peraltro «(…) senza la Compagnia nell’ATP, (…) la CTU espletata nella fase sommaria non sarebbe a lei opponibile nel giudizio di merito, dove dovrebbe procedersi all’espletamento di una nuova consulenza, pertanto, anche se è vero che il danneggiato (o il suo erede) non ha ancora (prima dei decreti ministeriali attuativi) titolo per agire direttamente contro la Compagnia, il legislatore ha previsto espressamente la presenza della Compagnia di assicurazioni in questa fase proprio per garantire che l’ATP possa avere qualche possibilità di utile esito (ipotizzabile solo con la presenza della tasca solvile della Compagnia) e per evitare che la CTU debba essere rifatta nel giudizio di merito, dove comunque normalmente viene chiamata anche la compagnia assicurativa» (il carattere grassetto e sottolineato è aggiunto).

Altro indirizzo ritiene invece inammissibile il ricorso per ATP verso la Compagnia di assicurazione in mancanza dell’entrata in vigore dei succitati decreti.

In specie, si richiamano Tribunale di Milano, sentenza del 18 gennaio 2018 (inedita); Tribunale di Ivrea, sentenza del 16 aprile 2018 (inedita); Tribunale di Ferrara, sentenza del 23 maggio 2018 (inedita). In particolare, il giudice meneghino ha evidenziato come le Compagnie chiamate a partecipare all’ATP, vengono «(…) individuate non in via generale, ma sulla base dell’espresso richiamo all’art. 10. Tale norma prevede l’obbligo per le strutture sanitarie di dotarsi di copertura assicurativa e di rendere pubblica la denominazione dell’impresa che presta la copertura assicurativa, indicando per esteso i contratti e le clausole che determinano la copertura assicurativa. Non è stato però ancora emanato, come invece previsto dal medesimo art. 10, il decreto ministeriale che deve stabilire quali siano i requisiti minimi delle polizze, con conseguente inoperatività – allo stato – della previsione di cui al comma 1 e, conseguentemente, di quella ad essa collegata di cui all’art. 8. Coerentemente l’art. 12 comma 6 L. 24/17 prevede che l’azione diretta del danneggiato nei confronti dell’istituto assicurativo sarà possibile solo a decorrere dall’emanazione del citato decreto ministeriale».

Infine, merita di essere segnalata, per il percorso argomentativo seguito, Tribunale di Marsala, ordinanza del 7 dicembre 2017, non andata esente dal fascino dell’ammissibilità della chiamata della Compagnia di assicurazione nel procedimento di ATP, arrivando addirittura a prevedere una chiamata iussu iudicis ex art. 107 c.p.c.

Così il giudice siciliano argomenta che: «(…) In relazione alla questione relativa a chi debba chiamare nel giudizio di accertamento tecnico preventivo la Compagnia di Assicurazioni, dopo l’introduzione dell’azione diretta e l’emanazione del decreto ministeriale attuativo può chiamare in sede di ATP la detta Compagnia anche direttamente il danneggiato», per poi proseguire precisando che «(…) Comunque, pur non essendo pacifico che la partecipazione obbligatoria all’ATP da parte della Compagnia di Assicurazioni prevista dall’art. 8 comporti litisconsorzio necessario della stessa prima che diventi operativa la possibilità di azione diretta in forza del citato decreto ministeriale, è preferibile ritenere che se nessuno chiama nel procedimento per ATP la detta Compagnia, allora sarà il giudice che ne disporrà la chiamata ex art. 107 c.p.c. a cura della parte ricorrente, pure tenuto conto di esigenze di economia processuale» (il carattere grassetto e sottolineato è aggiunto).

 

La breve rassegna giurisprudenziale citata conferma di quale trama complessa consta la riforma della responsabilità sanitaria operata dalla recente legge Gelli-Bianco, di cui, allo stato, dovrà essere sospesa ogni valutazione, almeno sino all’adozione definitiva della regolamentazione secondaria, che andrà finalmente a definire tutta una serie di aspetti nodali e alla luce della quale si potrà, davvero, misurare in maniera più compiuta l’effettiva portata dell’impianto riformatore.

[1] Su tale profilo di veda V. Amirante, La consulenza tecnica preventiva e la nuova condizione di procedibilità: disciplina, tempi, soggetti, su RIDARE, Focus del 18 luglio 2017; M. Vaccari, L’accertamento tecnico preventivo, Milano, 2018, p. 218