I DECRETI ATTUATIVI: IL PASSO FOCALE DELLA LEGGE GELLI

Dai minimi di esposizione ai massimali per sinistro: il futuro della legge si gioca sulla definizione inequivocabile del linguaggio, delle regole e dei dettagli che decideranno il successo del nuovo sistema o il suo arenarsi a metà strada. 

 

La legge n.24 8 marzo 2017 viene universalmente riconosciuta come epocale per la visione di insieme che ha saputo delineare. Per questo l’attesa dei decreti attuativi è febbrile: saranno gli ultimi tasselli a determinare la tenuta stagna, l’equilibrio e la sostenibilità dell’intero costrutto.

Il testo della legge Gelli – Bianco, per la tecnicità di alcune disposizioni, prevede ben sei rimandi a Decreti attuativi complessi che coinvolgono molteplici ministeri, enti e associazioni; l’emanazione di tali decreti – è opinione comune – sarà fondamentale per completare la norma primaria in modo tale da garantirle autentica efficacia e sostenibilità.

Uno dei punti essenziali riguarda il riferimento a tabelle uniche previste dal codice delle assicurazioni che potranno garantire l’universalità dell’accertamento sul territorio nazionale. Le tabelle risarcitorie dell’art. 138 non sono però mai state emanate. Rappresentando un presidio essenziale dell’impianto riformato della nuova legge, la loro approvazione immediata è considerata vitale per il successo di quest’ultima.

L’art. 10 – Obbligo di assicurazione – prevede ben tre decreti attuativi. Il primo, da promulgare entro novanta giorni dall’approvazione della legge, dovrà definire le modalità di controllo dell’Istituto per la Vigilanza sulle assicurazioni. Il secondo decreto, da emanare entro 120 giorni, assolverà un ruolo centrale nella declinazione dell’obbligo assicurativo, stabilendo i requisiti minimi delle polizze per le strutture – pubbliche e private – per i professionisti, nonché i requisiti minimi di garanzia delle altre “analoghe misure” (ovvero quelle della cosiddetta autoassicurazione).

Tra questi requisiti minimi desta particolare attenzione la massima esposizione per sinistro. L’equilibrio su questo ambito oscilla tra l’esigenza di tutelare il danneggiato e quella di evitare una spirale inflattiva dei risarcimenti. Ma anche quella di costi assicurativi sostenibili e massimali non troppo bassi, garantendo la sottoscrizione da parte di assicuratori con patrimoni adeguati a maggior tutela degli assicurati. Per le strutture sanitarie – sia pubbliche che private – la definizione della massima esposizione minima per sinistro non sembra rivestire molto senso.

Infatti, occorre ricordare che le suddette strutture sono esse stesse in grado di fissare quale sia la massima esposizione per la quale debbano assicurarsi; a comprova di ciò, la possibilità prevista dalla Legge di ricorrere ad altre analoghe misure come alternativa alla copertura assicurativa, le quali non prevedono la fissazione della massima esposizione per sinistro. Per i liberi professionisti, pare opportuno puntare a un “minimo standardizzabile” ricavato comparando il rischio di specializzazione e la tendenza giurisprudenziale, in questo caso con minimi non troppo bassi a tutela dei danneggiati per evitare polizze carenti dal punto di vista delle garanzie offerte.

Se la massima esposizione per sinistro prescinde da una valutazione qualitativa dell’assicurato, la massima esposizione annuale della singola struttura, gruppo di strutture o del singolo professionista non può permettersi di farlo. È pertanto difficile prevedere come, nel caso delle strutture, si possa raggiungere una pre-determinazione dei requisiti minimi che possa rispondere in maniera soddisfacente alla variabilità di attività e dimensioni di ogni singola struttura sanitaria.

A prescindere da come verranno determinati i requisiti minimi di esposizione, è molto forte il dibattito se sia opportuno farli dipendere, come stabilito dall’art. 14, comma 8, dall’andamento del fondo di Garanzia.

“Il Fondo di Garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria” è un’altra importante parte della legge che attende regolamentazione entro 120 giorni dalla promulgazione. L’essenza del Fondo – finanziato dalle compagnie di assicurazione e affidato alla Concessionaria servizi assicurativi pubblici – è, in ogni caso, quella di garantire i risarcimenti ove, per diverse ragioni, venga a mancare la copertura assicurativa o la stessa sia inferiore al risarcimento dovuto. Qui si pone una differenza importante. Se è ragionevole ipotizzare per i professionisti requisiti minimi che non copriranno i rischi catastrofali – il Fondo sarà, così, un elemento di garanzia per il danneggiato e permetterà di mantenere l’equilibrio tra costo, garanzia e massimale per il professionista – lo stesso discorso non vale per le strutture sanitarie.

Nel caso di queste ultime, il Fondo, così concepito, rischia di essere un incentivo ad abbassare il più possibile il massimale indipendentemente dal rischio reale, facendo così affidamento sull’intervento del Fondo stesso e pesando in maniera non equa su quelle strutture che, con massimali adeguati e valutazione del rischio obiettivi, finirebbero per finanziare il Fondo per le strutture con massimali bassi e non correlati ai propri rischi.

Quello dei massimali e dei minimi di esposizione non è del resto l’unico argomento in via di definizione. Ancora più profonda, nell’ottica sistematica della legge Gelli è la sfida a unificare in maniera definitiva il linguaggio assicurativo. Raggiungere una definizione inequivocabile della polizza “Claims made” ovvero di “Sinistro”, “Richiesta di risarcimento” e “Responsabilità civile terzi” – nelle sue varie declinazioni – rappresenterebbe l’approdo a un mercato assicurativo evoluto dove tutti gli attori si adeguino a elevati standard comuni partendo da efficaci definizioni condivise. Questo obiettivo risulterebbe particolarmente importante in correlazione con l’art. 11 della legge Gelli che norma l’estensione temporale della copertura assicurativa generando, però, molti dubbi interpretativi. Solo con definizioni assicurative certe e condivise si può pensare di costruire un settore stabile che abbia una prospettiva pluriennale a garanzia dei danneggiati.

È questa la sfida che sottende alla trasformazione delle Legge Gelli attraverso i decreti attuativi.

RISARCIMENTI E ASSICURAZIONI SANITARIE: COSA CAMBIA CON LA NUOVA LEGGE

Le imprese di assicurazioni operanti nel ramo della responsabilità civile considerano il settore sanitario troppo incerto per investirvi. La legge Gelli-Bianco ha affrontato alcuni nodi: il profilo giuridico della responsabilità civile di strutture e professionisti sanitari, le procedure accelerate per la risoluzione del contenzioso, la qualificazione dei periti e dei consulenti tecnici d’ufficio. Infine, la possibilità di prevedere l’impegno finanziario sul lungo periodo. L’obiettivo è riportare un equilibrio nel sistema mantenendolo “giusto e solvibile”.

Ci sono Paesi nel Nord Europa nei quali il risarcimento del danno prescinde dall’individuazione della colpa. Non a caso sono chiamati sistemi no-fault. In Italia non è così. Il risarcimento, salvo transazioni stragiudiziali, richiede il riconoscimento di una responsabilità per colpa. Questo – spiega il Senatore Amedeo Bianco, cofirmatario della legge 24/2017 sulla responsabilità sanitaria – è uno dei motivi che, nel corso degli anni, hanno spinto le assicurazioni a considerare l’ambito sanitario incerto e ad allontanarsene progressivamente.

QUAL È LA FOTOGRAFIA DELLA SITUAZIONE?

Per quanto riguarda la responsabilità civile le assicurazioni sanitarie hanno ridotto la loro presenza in ambito sanitario o, per tutelarsi, hanno previsto delle franchigie molto alte – nell’ordine di 500-750mila Euro rispetto alle strutture sanitarie. Franchigie che, così configurate, di fatto vanno a coprire una grandissima parte delle richieste di risarcimento. Ciò ha creato grossi problemi a strutture e professionisti, sollecitando le prime a forme di autogestione della sinistrosità (cioè le analoghe misure) e lasciando in grande difficoltà i secondi.

COSA HA ALLONTANATO LE ASSICURAZIONI DAL RAMO DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE IN AMBITO SANITARIO?

Prima della nuova legge il sistema era strutturato in modo tale che sia i tempi lunghi dei procedimenti giudiziari, sia l’incertezza nella quantificazione del danno, obbligavano le imprese di assicurazione ad accumulare altissimi fondi rischio e a coprire per competenza ingenti somme a fronte di ciascun risarcimento presunto.

COSA CAMBIA CON LA LEGGE 24/2017?

Interviene sui suddetti ambiti di incertezza. Primo, definisce i profili di responsabilità civile: ogni struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica e privata e ogni libero professionista sanitario sono responsabili per inadempimento, ovvero per contratto. Responsabilità che, secondo il codice civile, ha 10 anni di prescrizione e l’inversione dell’onere della prova. Gli esercenti la professione sanitaria operanti a qualsiasi titolo in conto e per conto delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private ripristinano, invece, un profilo di responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.) con 5 anni di prescrizione e l’onere della prova a carico del ricorrente. Inoltre, viene introdotta una norma (696 bis codice di procedure civile) che velocizza i risarcimenti introducendo la cosiddetta conciliazione in sede di consulenza tecnica preventiva e, addirittura, la possibilità di ricorrere direttamente alle assicurazioni secondo il modello RC auto. Vengono altresì rinviate alla costituzione di tabelle uniche nazionali le modalità per il punteggio da attribuire alle lesioni macro–permanenti (10-100 per cento di invalidità) e al valore economico da attribuire del punto stesso, consentendo così una più ragionevole certezza nella previsione dell’ammontare del risarcimento su tutto il territorio nazionale.

COSA CAMBIA, PERCIÒ, NELL’ITER DEI RISARCIMENTI?

L’idea di fondo è che la persona che ha subito un danno all’interno di una struttura sanitaria possa rivolgere la sua richiesta di risarcimento o alla struttura stessa, all’esercente la professione sanitaria o, direttamente, all’assicurazione stessa. Quindi siamo di fronte non ad una riduzione delle capacità di agire del soggetto leso, ma ad un aumento delle sue possibilità di azione.

COSA CAMBIA PER I PROFESSIONISTI SANITARI?

Se lavora in conto e per conto di una struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata l’esercente la professione sanitaria ha una responsabilità extra contrattuale. Il professionista deve assicurarsi esclusivamente per l’azione di rivalsa delle stesse in caso di colpa grave. Il fatto che la rivalsa sia fissata a tre annualità fa sì che il premio assicurativo sia, a sua volta, contenuto in quanto prevedibile. Questo non solo migliora la qualità del clima lavorativo, ma attenua molti di quei comportamenti opportunistici di tipo difensivo che hanno un costo sul quale intervenire. In ultimo, l’introduzione per legge di un collegio di periti ed esperti in giudizio – non solo il medico legale, ma anche uno specialista nella disciplina in esame – tutela ulteriormente il professionista sanitario.

QUAL È IL BILANCIO COMPLESSIVO?

Dal punto di vista legislativo non possiamo risolvere la complessità del contenzioso in sanità. Possiamo, però, governarla riducendo le fonti di instabilità. La nuova legge persegue questo obiettivo, rafforzando la fiducia tra operatori, strutture e assicurazioni.

 

LA LUNGA STORIA E GLI EFFETTI DELLA MEDICINA DIFENSIVA

Emerse dall’Italia agli Stati Uniti negli ultimi 20 anni, le pratiche difensive pesano per il 10 per cento dei costi sanitari e inquinano le scelte cliniche. Alleggerire la pressione sui sanitari riduce i costi, non la qualità delle cure.

 

Per medicina difensiva si intende quell’insieme di strategie che il professionista sanitario mette in atto al fine di allontanare il rischio di una controversia con il paziente. Si tratta, perciò, di una perturbazione nella pratica medica: il sanitario affianca o sovrappone le scelte che ritiene necessarie e/o migliori con altre che riducono la possibilità di una denuncia e assecondano le pressioni dei familiari e l’aspettativa del malato stesso. Già nel 2005 il Journal dell’American Medical Association (JAMA) [1] individuava 6 campi nei quali la medicina difensiva si manifesta, sia essa nella sua forma “positiva” (Assurance Behavior), o “negativa” (Avoidance Behavior). Alla prima afferiscono la prescrizione di farmaci ed esami in eccesso, la richiesta di consulti con altri specialisti – ai quali eventualmente cedere il paziente in questione – pur non ritenendoli necessari e l’impiego di pratiche diagnostiche invasive e superflue. Alla medicina difensiva negativa, invece, appartengono la rinuncia ad eseguire interventi o terapie rischiosi e a seguire pazienti ritenuti troppo problematici. Il 27 Marzo 2015 Il Ministero della Salute quantificò [2] in 10 miliardi di Euro il costo annuo diretto delle sole pratiche difensive positive: il 10,5 per cento dell’intera spesa sanitaria pari allo 0,75 per cento del PIL italiano. Tre studi citati nel documento [3] ministeriale aggravano la prospettiva riportando che, in media, il 78 per cento dei sanitari aveva praticato la medicina difensiva almeno una volta nel mese precedente l’intervista. Una percentuale che toccava uno stupefacente 92 per cento per la fascia d’età compresa tra i 32 e i 42 anni. E il 93 per cento del campione in un’indagine AgeNas, condotta su 1500 medici l’anno precedente, riteneva che i comportamenti di medicina difensiva sarebbero aumentati nel futuro.

Questa tendenza non è nuova: si è verificata negli Stati Uniti in anticipo rispetto all’Italia. Su 824 medici della Pennsylvania coinvolti in uno studio pubblicato su JAMA ancora nel giugno 2005 – scelti tra specialisti in 6 discipline e quasi tutti con più di 10 anni di esperienza – il 93 per cento dichiarava di praticare la medicina difensiva. Questo, a seguito di un incremento nelle controversie e richieste di risarcimento per malpractice che, tra il 2000 e il 2003, aveva fatto triplicare i costi della copertura assicurativa da una media di 33mila ad una di 72mila dollari l’anno [4] .

Gli effetti della medicina difensiva non sono necessariamente pregiudizievoli per la salute del paziente. Molti esami superflui non comportano alcun danno mentre la spinta a condividere con il malato le scelte terapeutiche può portare ad una più completa informazione. D’altro canto, però, gli esami invasivi – per esempio le biopsie – comportano rischi superflui se l’esame stesso non è necessario, i costi dirottano risorse che potrebbero essere impiegate dove sono realmente utili e la rottura pressoché integrale del legame di fiducia tra medico e paziente – che è all’origine dell’intera questione – rischia di ridurre sia la qualità che l’efficacia delle cure [5] .

Considerando anche gli effetti a lungo termine che non sono immediatamente quantificabili – rinuncia a terapie efficaci ma rischiose, i ritardi nell’erogazione di esami e interventi che pure vengono somministrati e l’influenza sulle scelte cliniche esercitata da un clima di sospetto reciproco – la medicina difensiva appare come uno dei principali – e più onerosi – problemi della sanità contemporanea.

Dato che la principale motivazione è stata individuata nella percezione della propria vulnerabilità in caso di contenzioso da parte del professionista sanitario – e nell’esperienza diretta o indiretta di denunce e richieste di risarcimento – è proprio in questo campo che si sono concentrati gli sforzi per circoscrivere gli effetti della medicina difensiva.

Anche qui il mondo anglosassone ha affrontato il problema in anticipo rispetto all’Italia. In uno studio pubblicato ben 21 anni fa sul Quarterly Journal of Economics emerse che “le riforme che riducono direttamente la pressione della responsabilità per gli erogatori delle cure portano ad una riduzione tra il 5 e il 9 per cento delle spese sanitarie senza effetti apprezzabili su mortalità o complicazioni” [6] .

Con l’approvazione della Legge Gelli – Bianco anche l’Italia ha aggiornato la propria normativa accogliendo il consenso internazionale che la sicurezza delle cure si garantisce attraverso un capillare gestione del rischio basata sulla raccolta e analisi dei dati sanitari. Parallelamente, ha riaffermato la libertà di medici e operatori all’interno delle linee guida riconosciute che diventano, così, una garanzia anche per i professionisti sanitari.

 

 

[1] Defensive Medicine Among High-Risk Specialist Physicians in a Volatile Malpractice Environment JAMA. 2005;293(21):2609-2617. doi:10.1001/jama.293.21.2609 June 1, 2005http://jamanetwork.com/journals/jama/fullarticle/200994

[2] http://www.salute.gov.it/portale/news/p3_2_1_1_1.jsp?lingua=italiano&menu=notizie&p=dalministero&id=1994

[3] Ibidem –  Centro Studi “Federico Stella”, Università Cattolica del S.CuorediMilano; Ordine provinciale dei medici-chirurghi e degli odontoiatri di Roma

[4] JAMA, art. cit.

[5] Mello MM, Studdert DM, DesRoches CM.  et al.  Caring for patients in a malpractice crisis.  Health Affairs (Millwood). 2004;23:42-53 http://content.healthaffairs.org/content/23/4/42.full cit: “First, perceptions influence behavior with respect to practice environment and clinical decision making. Second, perceptions influence the physician-patient relationship and the interpersonal quality of care”.

[6] Daniel Kessler, Mark McClellan; Do Doctors Practice Defensive Medicine?. Q J Econ 1996; 111 (2): 353-390. doi: 10.2307/2946682 https://academic.oup.com/qje/article-abstract/111/2/353/1938365/Do-Doctors-Practice-Defensive-Medicine?redirectedFrom=fulltext   cit: “We find that malpractice reforms that directly reduce provider liability pressure lead to reductions of 5 to 9 percent in medical expenditures without substantial effects on mortality or medical complications”.