COMMENTO SULLA SENTENZA DELLA CASSAZIONE CIVILE SS.UU. N.16601 DEL 05 LUGLIO 2017

Inizia la collaborazione dell’Avvocato Ernesto Macrì, che dal 2007 ha focalizzato il suo impegno professionale nel campo del diritto assicurativo, della responsabilità sanitaria e del risarcimento del danno. Consulente legale della Società Italiana di Ortopedia e Traumatologia, del Sindacato degli Ortopedici e Traumatologi Italiani e dell’ Ordine dei Medici di Roma, Macrì si è parimenti dedicato all’attività forense, alla formazione permanente e alla divulgazione come autore di libri e di articoli su riviste scientifiche e quotidiani nazionali, divenendo, nel tempo, una voce autorevole nel campo della responsabilità e dell’assicurazione in sanità.

 

Le Sezioni Unite della Cassazione Civile, con la sentenza n.16601 del 05 luglio 2017 hanno ritenuto non ontologicamente incompatibile con l’ordinamento italiano l’istituto di origine statunitense dei cc.dd. “danni punitivi” (punitive damages), anche se il riconoscimento della sentenza straniera, che se dovesse contenere una pronuncia in tal senso, deve rispettare precisi requisiti, fra i quali, va annoverato, il rispetto dell’ordine pubblico interno, declinato, tuttavia, in una diversa accezione da quella tradizionalmente accolta. Ma procediamo con ordine.

In breve i fatti

La Corte di Appello di Venezia (App. Venezia, 3 gennaio 2014) – in sede di deliberazione – aveva concesso a una società americana XXX con sede in Florida, la dichiarazione di efficacia ed esecutività di tre sentenze straniere, che avevano accolto la domanda di garanzia presentata dalla medesima società XXX nei confronti di un’azienda produttrice di caschi, la YYY, in relazione a un indennizzo, pari a un milione di euro, che era stato corrisposto, in via transattiva, a un motociclista che aveva subito dei danni nel corso di una gara di motocross, a causa di un vizio del casco prodotto dalla società convenuta YYY, distribuito da altra società terza, la ZZZ, e rivenduto, appunto, dalla società americana XXX.

Quest’ultima aveva accettato la transazione proposta dal motociclista, ottenendo dal giudice americano di essere manlevata da YYY.

Pertanto, la Corte d’Appello di Venezia, adita da XXX, riconosce, ex art. 64 1.218/1995, le sentenze straniere.

In ragione di ciò, la società YYY propone il ricorso in Cassazione.

La Prima Sezione della Corte di Cassazione, investita della questione, rilevato sussistente un contrasto in merito alla riconoscibilità, nel nostro ordinamento, delle sentenze straniere comminatorie di danni punitivi, e auspicando su tale teorica un ripensamento, ha rimesso la causa al Primo Presidente, il quale, ravvisati i presupposti previsti dall’art. 374, comma 2, c.p.c., ha assegnato la questione, in quanto di particolare importanza, alla cognizione e alla decisione delle Sezioni Unite.

La sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione Civile

I giudici delle SS.UU., anzitutto, ripercorrono l’orientamento giurisprudenziale in materia, rammentando come le precedenti pronunce della stessa Corte (sent. n.1183/2007 e la sent. 1781/2012) avessero fin qui negato il riconoscimento dei danni punitivi, perché in tale categoria di danni come tali è contraria all’ordine pubblico interno.

Ebbene, il dibattito è sul concetto di ordine pubblico, valutato tra prospettiva interna e internazionale.

A questo punto conviene seguire i passaggi della motivazione.

In primo luogo, le Sezioni Unite danno conto di un’evoluzione, nella giurisprudenza di legittimità, dell’istituto della responsabilità civile all’interno del nostro ordinamento, in un’ottica non solo di una funzione riparatoria-compensativa della sfera patrimoniale del soggetto leso, ma anche di una funzione di deterrenza e sanzionatoria, riconoscendo, da quest’angolo prospettico, una polifunzionalità della responsabilità civile.

In particolare, i giudici di piazza Cavour fanno notare come la cd. polifunzionalità del sistema della responsabilità civile è testimoniata da numerosi indici normativi [per tutti, si cita il richiamo all’art.96, comma 3 c.p.c. “(…) che consente la condanna della parte soccombente al pagamento di una “somma equitativamente determinata”, in funzione sanzionatoria dell’abuso del processo”] che stanno a rimarcare “(una) evoluzione della tecnica di tutela della responsabilità civile verso una funzione anche sanzionatoria e deterrente” (in questi termini, Cass. Civ., sent. 15 aprile 2015, n. 7613); funzione riconosciuta anche dalla giurisprudenza costituzionale (v. sentenza n.303 del 2011, sentenza n.238 del 2014 e, da ultimo, sentenza n.152 del 2016) (cfr. A. CARRATO, Danni punitivi: semaforo verde per il loro riconoscimento nell’ordinamento italiano, in Quotidiano Giuridico, 7 luglio 2017, su www.pluris.it).

Precisato ciò, tuttavia, le Sezioni Unite puntualizzano che sarebbe un vero fuor d’opera ritenere che “(…) questa curvatura deterrente/sanzionatoria consenta ai giudici italiani che pronunciano in materia di danno extracontrattuale, ma anche contrattuale, di imprimere soggettive accentuazioni ai risarcimenti che vengono liquidati”.

In altri e più chiari termini, “(…) ogni imposizione di prestazione personale esige <<una intermediazione legislativa>>, in forza del principio di cui all’art.23 Cost. (correlato agli artt.24 e 25 Cost.), che pone una riserva di legge a nuove prestazioni patrimoniali e preclude un incontrollato soggettivismo giuridico”.

Alla stregua di queste complessive argomentazioni, i giudici del Supremo Collegio, più oltre, ragionano di come il diritto vivente anche in materia di ordine pubblico si sia trasformato, dando conto come <<(…) da “complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura etico-sociale della comunità nazionale in un determinato periodo storico, e nei principi inderogabili immanenti nei più importanti istituti giuridici” (così Cass. 1680/84) è divenuto il distillato del sistema di tutele approntate a livello sovraordinato rispetto a quello della legislazione, sicché occorre far riferimento alla Costituzione e, dopo il trattato di Lisbona, alle garanzie approntate ai diritti fondamentali della Carta di Nizza, elevata a livello dei trattati fondativi dell’Unione europea dell’art. 6 TUE (Cass. 1302/13)>>.

Da ciò deriva, secondo le SS.UU. che “(…) il rapporto tra l’ordine pubblico dell’Unione e quello di fonte nazionale non è di sostituzione, ma di autonomia e coesistenza”.

Nel ragionamento della Suprema Corte, sembra farsi pressante una maggior permeabilità tra diritto internazionale/comunitario e diritto nazionale, promuovendo valori tutelati dal diritto internazionale, senza con ciò, però, sbrecciare la coerenza interna del nostro ordinamento giuridico.

Ebbene, se allora è così (e a me pare che così in effetti stiano le cose), non si può andare oltre: cioè, in materia di riconoscimento delle sentenze straniere, il giudice italiano ha il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con i principi di rango costituzionale e, aggiungiamo noi, con i principi sanciti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalla CEDU.

In altre parole, deve verificare che “la sentenza straniera che sia applicativa di un istituto non regolato dall’ordinamento nazionale, quand’anche non ostacolata dalla disciplina europea, deve misurarsi con il portato della Costituzione e di quelle leggi che, come nervature sensibili, fibre dell’apparato sensoriale e delle parti vitali di un organismo, inverano l’ordinamento costituzionale”.

Dunque, superato l’ostacolo connesso alla natura della condanna risarcitoria dei danni puntivi, le Sezioni Unite passano a esaminare i requisiti che devono avere le sentenze straniere che contengono una condanna di tal genere, rimarcando come la sentenza in questione deve corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità, la riconoscibilità e la prevedibilità. Ne deriva che “(…) dovrà esservi precisa perimetrazione della fattispecie (tipicità) e puntualizzazione dei limiti quantitativi delle condanne irrogabili (prevedibilità)”.

A ciò, aggiunge la Corte, il presidio basilare per quel giudizio di compatibilità a cui è chiamato il giudice italiano, è il portato dell’art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, relativo ai “Principi della legalità e della proporzionalità dei reati e delle pene”.

La sua applicazione comporta la verifica della proporzionalità “(…) tra risarcimento riparatorio-compensativo e risarcimento punitivo e tra quest’ultimo e la condotta censurata, per rendere conoscibile la natura della sanzione/punizione”.

Conclusioni

Alcune brevi considerazioni conclusive.

1) Non sarebbe lecito ritenere che la sentenza in commento abbia operato, sic et sempliciter, un completo sdoganamento dei danni punitivi: pur nella prospettiva della globalizzazione degli ordinamenti giuridici in senso transnazionale (Cass. Civ., sez. I°, Ordinanza del 16 maggio 2016, n. 9978), i danni punitivi non rientrano (almeno per il momento) nelle corde dell’ordinamento italiano. A tale riguardo, è stato (condivisibilmente) osservato che “altro è dire che il nostro sistema è permeabile ad un provvedimento estero di natura afflittiva, altro è dire che al nostro sistema sia immanente una regola che legittimi il giudice ad irrogare condanne punitive al di fuori dei casi espressamente contemplati dalla legge (così come richiesto proprio dall’art. 23 Cost.)” (così, L. NIVARRA, Brevi considerazioni a margine dell’ordinanza di rimessione alle sezioni unite sui “danni punitivi”, in Diritto Civile Contemporaneo, numero I, gennaio/marzo 2017, su www.dirittocivilecontemporaneo.com).

2) Si può osservare che un ingresso, per così dire, ‘ufficiale’ del riconoscimento e dell’esecuzione nel nostro Paese di provvedimenti di condanna a danni punitivi, si potrebbe rivelare una scelta scivolosa, soprattutto, se riguardata nella prospettiva declinata dalle Sezioni Unite, che sembrerebbero affidare al giudice il delicato compito di determinare, caso per caso, se la concreta applicazione e quantificazione dei danni punitivi liquidati dalla sentenza straniera è conforme al principio di proporzionalità (cfr. E. D’ALESSANDRO, Riconoscimento di punitive damages: in attesa delle Sezioni Unite, in Int’l Lis, 2-2016, p.95).

È questo, certamente, un rischio non del tutto peregrino, stante anche la non adeguata preparazione di giudici e avvocati su un rimedio di questo genere (così F. BENATTI, I danni punitivi nel panorama attuale, Approfondimento del 24 maggio 2017, su www.giustiziacivile.com).

3) Eppure, secondo alcuni autori, i danni punitivi potrebbero rivelarsi una feconda occasione per una riflessione critica delle funzioni tradizionali della responsabilità civile, più adeguata alle ragioni e alle esigenze della contemporaneità [in tal senso, M. SCHIRRIPA, I danni punitivi nel panorama internazionale e nella situazione italiana: verso il loro riconoscimento, su www.comparazionecivile.it; G.L. CANDITO, I danni punitivi tra ordine pubblico internazionale e natura polisemica della responsabilità civile. In senso difforme, A. MONTANARI, La resistibile ascesa del risarcimento punitivo nell’ordinamento italiano (a proposito dell’ordinanza n. 9978/2016 della Corte di Cassazione), su www.dirittocivilecontemporaneo.com, il quale rileva che “I giudici di legittimità nel voler confermare una presunta compatibilità del punitive damages con l’ordine pubblico tendono, in realtà, a dare seguito al processo di snaturamento della responsabilità civile (…). Il che costituisce uno dei tanti frutti della c.d. esplosione della responsabilità civile che ha determinato l’attribuzione alla stessa di diverse funzioni quante erano le differenti esigenze di tutela da appagare”].

 

CONTENERE IL RISCHIO: L’APPROCCIO DI FEDERSANITÀ

I programmi per il miglioramento della qualità dei servizi sanitari e sociosanitari rappresentano un investimento necessario: da una parte per la promozione dell’appropriatezza dell’assistenza prestata ai cittadini e, dall’altra, per garantire la sostenibilità del sistema.  In questo momento il fabbisogno prioritario a livello politico, istituzionale e aziendale, è dimostrare concretamente il livello di efficacia raggiunto e le prospettive di miglioramento delle performance attuali. La gestione del rischio è ormai una componente fondamentale della Clinical Governance.

 

Conoscere, identificare e saper affrontare i rischi in sanità è un valore aggiunto, che gli operatori e il sistema nel suo complesso devono perseguire in ogni momento della loro attività. La legge Gelli-Bianco, nel porre per la prima volta in questo Paese l’obbligatorietà delle strutture di gestione del rischio (per la parte già approvata con legge finanziaria 2016, commi 538 e 539), nonché l’istituzione, a livello regionale, dei Centri per la gestione del rischio sanitario e la sicurezza del paziente ha prodotto un vero salto culturale.

Il sistema di gestione del rischio è il vero “core” del problema e sulle misure di monitoraggio e di verifica da parte regionale si giocherà la tenuta dello stesso. Occorre stabilire un patto sociale tra cittadini e mondo sanitario proprio riguardo al sistema risarcitorio: risarcimenti sostenibili dal sistema, con conseguente sostenibilità dei premi assicurativi, a fronte di un rigore assoluto, monitorato, controllato, verificato, a livello regionale e nazionale, in sede di gestione del rischio.

Il Modello sistemico di gestione del rischio sviluppato da Federsanità ANCI, che ha iniziato il suo percorso ben otto anni fa, si è posto l’obiettivo di superare le diversità di approccio nelle diverse realtà nazionali e unificare l’approccio e la gestione nelle strutture sanitarie. La strategia scelta è quella della dinamicità con il duplice vantaggio di migliorare se stesso continuamente, sulla base delle esperienze riscontrate, e di adattarsi sempre alle diverse realtà organizzative. Il fine è la riduzione sistemica del rischio organizzativo, attraverso un sistema strutturato e diffuso di audit, sulla base dell’analisi di una “fotografia del rischio” di partenza.

Grazie al Modello sistemico la gestione del rischio non si limita agli eventi sentinella, ma entra nei processi organizzativi delle attività clinico – assistenziali, nei percorsi diagnostici terapeutici, nel programma esiti, nell’accesso tempestivo alle cure, seppure in relazione alle risorse disponibili, nell’appropriatezza delle cure ma, soprattutto, nella buona comunicazione con il paziente. Il tutto al fine di migliorare la sicurezza delle cure, e quindi del paziente e, conseguentemente, degli operatori sanitari.

 

Angelo Lino Del Favero – Presidente Federsanità ANCI

COME CAMBIA LA RESPONSABILITÁ SANITARIA

L’impatto della legge Gelli sugli attuali assetti del mercato assicurativo, i punti da chiarire e la possibile evoluzione del settore in risposta al nuovo testo normativo.

 

Sebbene non si possa prescindere dal varo dei futuri decreti attuativi, è innegabile che l’intenzione della Legge Gelli – Bianco sia far convergere le richieste di risarcimento sulle strutture sanitarie. A queste ultime, non a caso, è fatto esplicitamente obbligo di assicurarsi con garanzia assistita da azione diretta e, nel contempo, viene apertamente riservata la responsabilità contrattuale con i pazienti.

La combinazione degli articoli 7 e 10, comunque, se da una parte indirizza verso le strutture e le loro assicurazioni come primi “obiettivi” della richiesta di risarcimento, dall’altra non abolisce le possibilità, da parte del danneggiato, di agire congiuntamente nei confronti sia della struttura che dell’esercente la professione sanitaria, o di agire unicamente nei confronti di quest’ultimo come, viceversa, non preclude alla struttura stessa di chiamare in causa il libero professionista sanitario fin dall’inizio del procedimento.

Dal punto di vista della copertura assicurativa per le strutture sanitarie pubbliche, pertanto, la legge non rappresenta una completa rivoluzione. Le assicurazioni stipulate prevedono, già ora, la copertura della responsabilità personale per il dipendente o il personale operante a qualsiasi titolo per o all’interno della struttura stessa.

Ciò che potrebbe veramente fare la differenza, e che non è perfettamente chiarito nel testo iniziale, è cosa il legislatore intenda quando – nell’art. 7, comma 2 – fa riferimento generico alle prestazioni sanitarie “in regime di convenzione” per le quali le strutture sanitarie, sia pubbliche che private, sono esplicitamente chiamate a rispondere.

Per “regime di convenzione”, infatti, si potrebbero intendere tutti i liberi professionisti sanitari all’interno di una qualsiasi struttura, ovvero i liberi professionisti sanitari che operano all’interno di una struttura privata convenzionata o, addirittura, tutti quei liberi professionisti che operano al di fuori delle strutture pubbliche, ma sono convenzionati con le ASL come – e questo dà un’idea dell’eventuale slittamento nei perimetri di copertura – medici e pediatri di base.

La differenza è molto significativa, sia per la sanità pubblica che per quella privata per lo stesso motivo: il rischio e il costo assicurativo delle strutture cresce assieme ai confini della loro esposizione. Per le strutture private la copertura dei dipendenti prevista dall’art. 1 non è una novità. La differenza della Legge Gelli si manifesta nel momento in cui la limitazione della copertura da opporre al terzo danneggiato – cioè, in sostanza, la non copertura, da parte della struttura, della responsabilità del libero professionista – non è più ragionevolmente reiterabile. A questo punto è probabile che il mercato, per semplificare, si orienti per il settore privato su una configurazione non dissimile a quella applicata al settore pubblico.

Indipendentemente da ciò, la definizione delle dimensioni della copertura è importante perché delinea anche i “confini” assicurativi tra la responsabilità delle strutture e quelle degli esercenti le professioni sanitarie. Confini che sono essenziali per scongiurare il rischio di sovrapposizione delle coperture assicurative – ovvero di aree assicurate due volte: la prima in capo alla struttura, la seconda all’esercente la professione sanitaria.

Per quanto riguarda l’assicurazione che i dipendenti pubblici sono chiamati a stipulare in proprio, i cambiamenti sono contenuti: l’art. 10, comma 3 – obbligo polizza colpa grave – e il concomitante rischio di rivalsa erariale e amministrativa non comportano squilibri nel mercato perché il bacino degli assicurati e il tetto alla rivalsa stessa concorrono a mantenere i premi contenuti.

Anche per quanto riguarda l’esercente la professione sanitaria in regime di libera professione privato non cambia l’obbligo di assicurarsi senza limite – art. 10, comma 2 – e la differenza la faranno i requisiti minimi fissati per decreto attuativo. Nuovo, invece, è l’obbligo di copertura fissato, per l’esercente la professione sanitaria dipendente privato, dall’art. 10, comma 3 che ripropone, da un altro punto di vista, l’esigenza di chiarire con molta precisione la latitudine degli obblighi di copertura in modo da evitare sostanziali sovrapposizioni nelle diverse polizze di soggetti diversi.

ACCETTARE IL RISCHIO CLINICO È IL PRIMO PASSO PER RIDURLO

Questo sarà il filo conduttore di Sanità 360°: la nuova newsletter promossa da Sham e Ravinale che mira, fin dal primo numero, a creare una comunità di professionisti in continuo aggiornamento attorno ad un tema che rappresenta la chiave di volta per la sostenibilità e l’efficacia delle prestazioni sanitarie nel presente e nel futuro.

 

Vogliamo creare un’informazione obiettiva e imparziale che metta in risalto le implicazioni etiche, finanziare e sociali della prevenzione e gestione del rischio in sanità e ne sostenga – con dati e ragionamenti – il radicamento nella programmazione e nella cultura amministrativa.

Il momento potrebbe difficilmente essere più propizio. Con l’approvazione della legge Gelli – alla cui disamina dedicheremo questo e il prossimo numero – la prevenzione e gestione del rischio vengono finalmente riconosciute come parte integrante del diritto alla salute sancito dalla Costituzione. Il danno, l’errore, l’evento infausto o imprevisto non sono più una colpa da assegnare, ma un problema da risolvere in maniera sistematica e scientifica.

Nessuno che abbia dimestichezza con la complessità dell’ambito sanitario può illudersi che questo sia qualcosa di più che l’inizio di una lunga e certosina fase di assestamento. Ma la complessità, se non si adatta alle semplificazioni, può accogliere la forza di un principio: una cultura sanitaria fondata sulla gestione del rischio e volta a ridurlo è una Sanità più sicura, più efficiente, più serena nelle relazioni. È, anche, una Sanità che riannoda la fiducia tra chi eroga le cure e chi le riceve.

Per Sham questo orizzonte non è solo il fulcro della sua attività professionale, ma parte integrante della sua vocazione mutualistica dove il beneficio di ognuno è legato, indissolubilmente, a quello della comunità nella quale è inserito.

L’inizio al quale stiamo assistendo richiederà molto lavoro, molto studio, molta ricerca. Con Sanità 360° e le testimonianze in prima persona degli attori sul campo, i casi studio e gli approfondimenti che ospiterà, noi vogliamo essere parte di questo inizio e aggiungervi il nostro contributo.

I DECRETI ATTUATIVI: IL PASSO FOCALE DELLA LEGGE GELLI

Dai minimi di esposizione ai massimali per sinistro: il futuro della legge si gioca sulla definizione inequivocabile del linguaggio, delle regole e dei dettagli che decideranno il successo del nuovo sistema o il suo arenarsi a metà strada. 

 

La legge n.24 8 marzo 2017 viene universalmente riconosciuta come epocale per la visione di insieme che ha saputo delineare. Per questo l’attesa dei decreti attuativi è febbrile: saranno gli ultimi tasselli a determinare la tenuta stagna, l’equilibrio e la sostenibilità dell’intero costrutto.

Il testo della legge Gelli – Bianco, per la tecnicità di alcune disposizioni, prevede ben sei rimandi a Decreti attuativi complessi che coinvolgono molteplici ministeri, enti e associazioni; l’emanazione di tali decreti – è opinione comune – sarà fondamentale per completare la norma primaria in modo tale da garantirle autentica efficacia e sostenibilità.

Uno dei punti essenziali riguarda il riferimento a tabelle uniche previste dal codice delle assicurazioni che potranno garantire l’universalità dell’accertamento sul territorio nazionale. Le tabelle risarcitorie dell’art. 138 non sono però mai state emanate. Rappresentando un presidio essenziale dell’impianto riformato della nuova legge, la loro approvazione immediata è considerata vitale per il successo di quest’ultima.

L’art. 10 – Obbligo di assicurazione – prevede ben tre decreti attuativi. Il primo, da promulgare entro novanta giorni dall’approvazione della legge, dovrà definire le modalità di controllo dell’Istituto per la Vigilanza sulle assicurazioni. Il secondo decreto, da emanare entro 120 giorni, assolverà un ruolo centrale nella declinazione dell’obbligo assicurativo, stabilendo i requisiti minimi delle polizze per le strutture – pubbliche e private – per i professionisti, nonché i requisiti minimi di garanzia delle altre “analoghe misure” (ovvero quelle della cosiddetta autoassicurazione).

Tra questi requisiti minimi desta particolare attenzione la massima esposizione per sinistro. L’equilibrio su questo ambito oscilla tra l’esigenza di tutelare il danneggiato e quella di evitare una spirale inflattiva dei risarcimenti. Ma anche quella di costi assicurativi sostenibili e massimali non troppo bassi, garantendo la sottoscrizione da parte di assicuratori con patrimoni adeguati a maggior tutela degli assicurati. Per le strutture sanitarie – sia pubbliche che private – la definizione della massima esposizione minima per sinistro non sembra rivestire molto senso.

Infatti, occorre ricordare che le suddette strutture sono esse stesse in grado di fissare quale sia la massima esposizione per la quale debbano assicurarsi; a comprova di ciò, la possibilità prevista dalla Legge di ricorrere ad altre analoghe misure come alternativa alla copertura assicurativa, le quali non prevedono la fissazione della massima esposizione per sinistro. Per i liberi professionisti, pare opportuno puntare a un “minimo standardizzabile” ricavato comparando il rischio di specializzazione e la tendenza giurisprudenziale, in questo caso con minimi non troppo bassi a tutela dei danneggiati per evitare polizze carenti dal punto di vista delle garanzie offerte.

Se la massima esposizione per sinistro prescinde da una valutazione qualitativa dell’assicurato, la massima esposizione annuale della singola struttura, gruppo di strutture o del singolo professionista non può permettersi di farlo. È pertanto difficile prevedere come, nel caso delle strutture, si possa raggiungere una pre-determinazione dei requisiti minimi che possa rispondere in maniera soddisfacente alla variabilità di attività e dimensioni di ogni singola struttura sanitaria.

A prescindere da come verranno determinati i requisiti minimi di esposizione, è molto forte il dibattito se sia opportuno farli dipendere, come stabilito dall’art. 14, comma 8, dall’andamento del fondo di Garanzia.

“Il Fondo di Garanzia per i danni derivanti dalla responsabilità sanitaria” è un’altra importante parte della legge che attende regolamentazione entro 120 giorni dalla promulgazione. L’essenza del Fondo – finanziato dalle compagnie di assicurazione e affidato alla Concessionaria servizi assicurativi pubblici – è, in ogni caso, quella di garantire i risarcimenti ove, per diverse ragioni, venga a mancare la copertura assicurativa o la stessa sia inferiore al risarcimento dovuto. Qui si pone una differenza importante. Se è ragionevole ipotizzare per i professionisti requisiti minimi che non copriranno i rischi catastrofali – il Fondo sarà, così, un elemento di garanzia per il danneggiato e permetterà di mantenere l’equilibrio tra costo, garanzia e massimale per il professionista – lo stesso discorso non vale per le strutture sanitarie.

Nel caso di queste ultime, il Fondo, così concepito, rischia di essere un incentivo ad abbassare il più possibile il massimale indipendentemente dal rischio reale, facendo così affidamento sull’intervento del Fondo stesso e pesando in maniera non equa su quelle strutture che, con massimali adeguati e valutazione del rischio obiettivi, finirebbero per finanziare il Fondo per le strutture con massimali bassi e non correlati ai propri rischi.

Quello dei massimali e dei minimi di esposizione non è del resto l’unico argomento in via di definizione. Ancora più profonda, nell’ottica sistematica della legge Gelli è la sfida a unificare in maniera definitiva il linguaggio assicurativo. Raggiungere una definizione inequivocabile della polizza “Claims made” ovvero di “Sinistro”, “Richiesta di risarcimento” e “Responsabilità civile terzi” – nelle sue varie declinazioni – rappresenterebbe l’approdo a un mercato assicurativo evoluto dove tutti gli attori si adeguino a elevati standard comuni partendo da efficaci definizioni condivise. Questo obiettivo risulterebbe particolarmente importante in correlazione con l’art. 11 della legge Gelli che norma l’estensione temporale della copertura assicurativa generando, però, molti dubbi interpretativi. Solo con definizioni assicurative certe e condivise si può pensare di costruire un settore stabile che abbia una prospettiva pluriennale a garanzia dei danneggiati.

È questa la sfida che sottende alla trasformazione delle Legge Gelli attraverso i decreti attuativi.

RISARCIMENTI E ASSICURAZIONI SANITARIE: COSA CAMBIA CON LA NUOVA LEGGE

Le imprese di assicurazioni operanti nel ramo della responsabilità civile considerano il settore sanitario troppo incerto per investirvi. La legge Gelli-Bianco ha affrontato alcuni nodi: il profilo giuridico della responsabilità civile di strutture e professionisti sanitari, le procedure accelerate per la risoluzione del contenzioso, la qualificazione dei periti e dei consulenti tecnici d’ufficio. Infine, la possibilità di prevedere l’impegno finanziario sul lungo periodo. L’obiettivo è riportare un equilibrio nel sistema mantenendolo “giusto e solvibile”.

Ci sono Paesi nel Nord Europa nei quali il risarcimento del danno prescinde dall’individuazione della colpa. Non a caso sono chiamati sistemi no-fault. In Italia non è così. Il risarcimento, salvo transazioni stragiudiziali, richiede il riconoscimento di una responsabilità per colpa. Questo – spiega il Senatore Amedeo Bianco, cofirmatario della legge 24/2017 sulla responsabilità sanitaria – è uno dei motivi che, nel corso degli anni, hanno spinto le assicurazioni a considerare l’ambito sanitario incerto e ad allontanarsene progressivamente.

QUAL È LA FOTOGRAFIA DELLA SITUAZIONE?

Per quanto riguarda la responsabilità civile le assicurazioni sanitarie hanno ridotto la loro presenza in ambito sanitario o, per tutelarsi, hanno previsto delle franchigie molto alte – nell’ordine di 500-750mila Euro rispetto alle strutture sanitarie. Franchigie che, così configurate, di fatto vanno a coprire una grandissima parte delle richieste di risarcimento. Ciò ha creato grossi problemi a strutture e professionisti, sollecitando le prime a forme di autogestione della sinistrosità (cioè le analoghe misure) e lasciando in grande difficoltà i secondi.

COSA HA ALLONTANATO LE ASSICURAZIONI DAL RAMO DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE IN AMBITO SANITARIO?

Prima della nuova legge il sistema era strutturato in modo tale che sia i tempi lunghi dei procedimenti giudiziari, sia l’incertezza nella quantificazione del danno, obbligavano le imprese di assicurazione ad accumulare altissimi fondi rischio e a coprire per competenza ingenti somme a fronte di ciascun risarcimento presunto.

COSA CAMBIA CON LA LEGGE 24/2017?

Interviene sui suddetti ambiti di incertezza. Primo, definisce i profili di responsabilità civile: ogni struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica e privata e ogni libero professionista sanitario sono responsabili per inadempimento, ovvero per contratto. Responsabilità che, secondo il codice civile, ha 10 anni di prescrizione e l’inversione dell’onere della prova. Gli esercenti la professione sanitaria operanti a qualsiasi titolo in conto e per conto delle strutture sanitarie o sociosanitarie pubbliche e private ripristinano, invece, un profilo di responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.) con 5 anni di prescrizione e l’onere della prova a carico del ricorrente. Inoltre, viene introdotta una norma (696 bis codice di procedure civile) che velocizza i risarcimenti introducendo la cosiddetta conciliazione in sede di consulenza tecnica preventiva e, addirittura, la possibilità di ricorrere direttamente alle assicurazioni secondo il modello RC auto. Vengono altresì rinviate alla costituzione di tabelle uniche nazionali le modalità per il punteggio da attribuire alle lesioni macro–permanenti (10-100 per cento di invalidità) e al valore economico da attribuire del punto stesso, consentendo così una più ragionevole certezza nella previsione dell’ammontare del risarcimento su tutto il territorio nazionale.

COSA CAMBIA, PERCIÒ, NELL’ITER DEI RISARCIMENTI?

L’idea di fondo è che la persona che ha subito un danno all’interno di una struttura sanitaria possa rivolgere la sua richiesta di risarcimento o alla struttura stessa, all’esercente la professione sanitaria o, direttamente, all’assicurazione stessa. Quindi siamo di fronte non ad una riduzione delle capacità di agire del soggetto leso, ma ad un aumento delle sue possibilità di azione.

COSA CAMBIA PER I PROFESSIONISTI SANITARI?

Se lavora in conto e per conto di una struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata l’esercente la professione sanitaria ha una responsabilità extra contrattuale. Il professionista deve assicurarsi esclusivamente per l’azione di rivalsa delle stesse in caso di colpa grave. Il fatto che la rivalsa sia fissata a tre annualità fa sì che il premio assicurativo sia, a sua volta, contenuto in quanto prevedibile. Questo non solo migliora la qualità del clima lavorativo, ma attenua molti di quei comportamenti opportunistici di tipo difensivo che hanno un costo sul quale intervenire. In ultimo, l’introduzione per legge di un collegio di periti ed esperti in giudizio – non solo il medico legale, ma anche uno specialista nella disciplina in esame – tutela ulteriormente il professionista sanitario.

QUAL È IL BILANCIO COMPLESSIVO?

Dal punto di vista legislativo non possiamo risolvere la complessità del contenzioso in sanità. Possiamo, però, governarla riducendo le fonti di instabilità. La nuova legge persegue questo obiettivo, rafforzando la fiducia tra operatori, strutture e assicurazioni.

 

LA LUNGA STORIA E GLI EFFETTI DELLA MEDICINA DIFENSIVA

Emerse dall’Italia agli Stati Uniti negli ultimi 20 anni, le pratiche difensive pesano per il 10 per cento dei costi sanitari e inquinano le scelte cliniche. Alleggerire la pressione sui sanitari riduce i costi, non la qualità delle cure.

 

Per medicina difensiva si intende quell’insieme di strategie che il professionista sanitario mette in atto al fine di allontanare il rischio di una controversia con il paziente. Si tratta, perciò, di una perturbazione nella pratica medica: il sanitario affianca o sovrappone le scelte che ritiene necessarie e/o migliori con altre che riducono la possibilità di una denuncia e assecondano le pressioni dei familiari e l’aspettativa del malato stesso. Già nel 2005 il Journal dell’American Medical Association (JAMA) [1] individuava 6 campi nei quali la medicina difensiva si manifesta, sia essa nella sua forma “positiva” (Assurance Behavior), o “negativa” (Avoidance Behavior). Alla prima afferiscono la prescrizione di farmaci ed esami in eccesso, la richiesta di consulti con altri specialisti – ai quali eventualmente cedere il paziente in questione – pur non ritenendoli necessari e l’impiego di pratiche diagnostiche invasive e superflue. Alla medicina difensiva negativa, invece, appartengono la rinuncia ad eseguire interventi o terapie rischiosi e a seguire pazienti ritenuti troppo problematici. Il 27 Marzo 2015 Il Ministero della Salute quantificò [2] in 10 miliardi di Euro il costo annuo diretto delle sole pratiche difensive positive: il 10,5 per cento dell’intera spesa sanitaria pari allo 0,75 per cento del PIL italiano. Tre studi citati nel documento [3] ministeriale aggravano la prospettiva riportando che, in media, il 78 per cento dei sanitari aveva praticato la medicina difensiva almeno una volta nel mese precedente l’intervista. Una percentuale che toccava uno stupefacente 92 per cento per la fascia d’età compresa tra i 32 e i 42 anni. E il 93 per cento del campione in un’indagine AgeNas, condotta su 1500 medici l’anno precedente, riteneva che i comportamenti di medicina difensiva sarebbero aumentati nel futuro.

Questa tendenza non è nuova: si è verificata negli Stati Uniti in anticipo rispetto all’Italia. Su 824 medici della Pennsylvania coinvolti in uno studio pubblicato su JAMA ancora nel giugno 2005 – scelti tra specialisti in 6 discipline e quasi tutti con più di 10 anni di esperienza – il 93 per cento dichiarava di praticare la medicina difensiva. Questo, a seguito di un incremento nelle controversie e richieste di risarcimento per malpractice che, tra il 2000 e il 2003, aveva fatto triplicare i costi della copertura assicurativa da una media di 33mila ad una di 72mila dollari l’anno [4] .

Gli effetti della medicina difensiva non sono necessariamente pregiudizievoli per la salute del paziente. Molti esami superflui non comportano alcun danno mentre la spinta a condividere con il malato le scelte terapeutiche può portare ad una più completa informazione. D’altro canto, però, gli esami invasivi – per esempio le biopsie – comportano rischi superflui se l’esame stesso non è necessario, i costi dirottano risorse che potrebbero essere impiegate dove sono realmente utili e la rottura pressoché integrale del legame di fiducia tra medico e paziente – che è all’origine dell’intera questione – rischia di ridurre sia la qualità che l’efficacia delle cure [5] .

Considerando anche gli effetti a lungo termine che non sono immediatamente quantificabili – rinuncia a terapie efficaci ma rischiose, i ritardi nell’erogazione di esami e interventi che pure vengono somministrati e l’influenza sulle scelte cliniche esercitata da un clima di sospetto reciproco – la medicina difensiva appare come uno dei principali – e più onerosi – problemi della sanità contemporanea.

Dato che la principale motivazione è stata individuata nella percezione della propria vulnerabilità in caso di contenzioso da parte del professionista sanitario – e nell’esperienza diretta o indiretta di denunce e richieste di risarcimento – è proprio in questo campo che si sono concentrati gli sforzi per circoscrivere gli effetti della medicina difensiva.

Anche qui il mondo anglosassone ha affrontato il problema in anticipo rispetto all’Italia. In uno studio pubblicato ben 21 anni fa sul Quarterly Journal of Economics emerse che “le riforme che riducono direttamente la pressione della responsabilità per gli erogatori delle cure portano ad una riduzione tra il 5 e il 9 per cento delle spese sanitarie senza effetti apprezzabili su mortalità o complicazioni” [6] .

Con l’approvazione della Legge Gelli – Bianco anche l’Italia ha aggiornato la propria normativa accogliendo il consenso internazionale che la sicurezza delle cure si garantisce attraverso un capillare gestione del rischio basata sulla raccolta e analisi dei dati sanitari. Parallelamente, ha riaffermato la libertà di medici e operatori all’interno delle linee guida riconosciute che diventano, così, una garanzia anche per i professionisti sanitari.

 

 

[1] Defensive Medicine Among High-Risk Specialist Physicians in a Volatile Malpractice Environment JAMA. 2005;293(21):2609-2617. doi:10.1001/jama.293.21.2609 June 1, 2005http://jamanetwork.com/journals/jama/fullarticle/200994

[2] http://www.salute.gov.it/portale/news/p3_2_1_1_1.jsp?lingua=italiano&menu=notizie&p=dalministero&id=1994

[3] Ibidem –  Centro Studi “Federico Stella”, Università Cattolica del S.CuorediMilano; Ordine provinciale dei medici-chirurghi e degli odontoiatri di Roma

[4] JAMA, art. cit.

[5] Mello MM, Studdert DM, DesRoches CM.  et al.  Caring for patients in a malpractice crisis.  Health Affairs (Millwood). 2004;23:42-53 http://content.healthaffairs.org/content/23/4/42.full cit: “First, perceptions influence behavior with respect to practice environment and clinical decision making. Second, perceptions influence the physician-patient relationship and the interpersonal quality of care”.

[6] Daniel Kessler, Mark McClellan; Do Doctors Practice Defensive Medicine?. Q J Econ 1996; 111 (2): 353-390. doi: 10.2307/2946682 https://academic.oup.com/qje/article-abstract/111/2/353/1938365/Do-Doctors-Practice-Defensive-Medicine?redirectedFrom=fulltext   cit: “We find that malpractice reforms that directly reduce provider liability pressure lead to reductions of 5 to 9 percent in medical expenditures without substantial effects on mortality or medical complications”.